Boletín de investigación
Cómo operan los proyectos de asociación público-privada en México
D. Contabilidad y Auditoría Gubernamental
L.C. César Alfonso Espinosa Palafox
Presentación
El presente boletín tiene por objeto explicar de una manera general cómo operan los proyectos de asociación público-privada en México.
1. Introducción
La relación público-privada que establece este tipo de proyectos no es del todo nueva, puesto que, con sus diferencias, tiene origen en los años noventa, con los Proyectos de Inversión de Infraestructura Productiva con Registro Diferido en el Gasto Público, mejor conocido como Pidiregas, donde se firmaba un contrato con una empresa privada para construir y transferir un activo a cambio de pagos diferidos a largo plazo. Asimismo, de los ingresos que se iban generando se le pagaba al privado.
Tiempo después se dio paso a las concesiones; sin embargo, problemas económicos y una mala planeación en los términos en los títulos de concesión, provocaron que el gobierno revocara 23 concesiones y entrara al rescate, adquiriendo la deuda mediante pagarés de indemnización de carreteras. De igual manera, debió realizar un reordenamiento carretero y el rediseño de un nuevo esquema de concesionamiento, el cual incorporó elementos para remediar los errores del esquema anterior.
El siguiente esfuerzo para intentar que la relación entre lo público y lo privado fructificara fue en 2006, con el Esquema de aprovechamiento de activos carreteros, el cual buscaba retomar las 23 concesiones que se integraron en el Fideicomiso de Apoyo al Rescate de Autopistas Concesionadas (FARAC) para licitarlas por paquetes junto con obra nueva, donde el concesionario se comprometía a la operación, mantenimiento y explotación de las ya existentes y a la construcción, operación, mantenimiento y operación de las nuevas, asumiendo el riesgo de la demanda y los costos. Lo anterior trajo consigo la creación del Fideicomiso Fondo Nacional de Infraestructura (Fonadin).
Por último, en 2003 se conciben los Proyectos para la Prestación de Servicios (PPS), los cuales se regulaban en la Ley de adquisiciones, arrendamientos y servicios del Sector público y la Ley federal de presupuesto y responsabilidad hacendaria, así como por sus propias reglas de operación. Este esquema se regía bajo un contrato a largo plazo con el sector privado para brindar servicios de apoyo al sector público en la provisión de un servicio o el cumplimiento de una función pública, así como para el diseño, construcción, operación, mantenimiento y financiamiento de la infraestructura necesaria a cambio de una contraprestación que se pagaba una vez iniciada la provisión del servicio, con base en criterios de calidad y desempeño.
2. Desarrollo
Definición de proyecto de Asociación Público-Privada (APP)
El artículo 2.° de la Ley de Asociaciones Público-Privadas (LAPP) define a los proyectos de asociación público-privada como aquellos que se realicen con cualquier esquema para establecer una relación contractual de largo plazo, entre instancias del sector público y del sector privado, para la prestación de servicios al sector público, mayoristas, intermediarios o al usuario final y en los que se utilice infraestructura proporcionada total o parcialmente por el sector privado, con objetivos que aumenten el bienestar social y los niveles de inversión en el país.
Asimismo, establece que los proyectos de asociación público-privada deberán estar plenamente justificados, especificar el beneficio social que se busca obtener y demostrar su ventaja financiera frente a otras formas de financiamiento. De igual forma, los proyectos que por finalidad tenga la innovación tecnológica o la investigación por cualquier esquema de asociación, también se pueden considerar como proyectos APP.
La Ley de APP establece que las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal (APF), los fideicomisos públicos federales, las personas de derecho público federal, así como las entidades federativas, municipios y los entes públicos, podrán realizar proyectos APP bajo el amparo de esta ley.
Resulta relevante destacar que para los proyectos que se desarrollen al amparo de la LAPP, no les será aplicable la Ley de adquisiciones, arrendamientos y servicios del sector público, así como la Ley de obras públicas y servicios relacionados con las mismas, sus reglamentos y disposiciones que de ellas emanen, salvo en lo que expresamente la presente ley señale.
Clasificación por tipo de inversión
Los proyectos APP se clasifican, de acuerdo con la inversión requerida, en proyecto puro, combinado y autofinanciable:
- Proyecto puro. Cuando los recursos para el pago de la prestación de los servicios al sector público o al usuario final y los costos de inversión, operación, mantenimiento y conservación de la infraestructura, provengan en su totalidad de recursos federales presupuestarios, recursos del Fonadin u otros recursos públicos federales no presupuestarios.
- Proyecto combinado. Cuando los recursos para el pago de la prestación de servicios al sector público o al usuario final y los costos de inversión, operación, mantenimiento y conservación de la infraestructura, provengan del sector público, ya sea a través de una o más de las modalidades de recursos federales presupuestarios, recursos del Fonaddin u otros recursos públicos federales no presupuestarios, y de una fuente de pago diversa a las anteriores.
- Proyecto autofinanciable. Cuando los recursos para su desarrollo y ejecución provengan en su totalidad de aportaciones distintas a numerario: recursos de particulares, o ingresos generados por dicho proyecto.
Diferencias entre un proyecto de asociación público-privada y una obra pública
Una de las características que diferencian un proyecto de APP en relación con la obra pública radica en que esta última se paga a la empresa constructora de manera inmediata conforme vaya cumpliendo con los avances de la misma y la presentación de sus estimaciones. Por el contrario, un proyecto APP es una relación de largo plazo que prevé el diseño del proyecto, la construcción de infraestructura y provisión de equipamiento, así como la operación y mantenimiento correspondientes a lo largo de todo el periodo contractual.
En el caso de los proyectos APP, dependiendo del tipo de inversión, los recursos para el pago de la inversión realizada por el privado pueden provenir de diferentes fuentes: ingresos del proyecto, recursos públicos o una combinación de ambos, o incluso pueden no requerir recursos públicos para su ejecución. Cuestión que en la obra pública que realiza el Estado no ocurre, pues el contratista recibe financiamiento de corto plazo, con el anticipo de iniciar los trabajos y no compromete capital de riesgo.
Las reglas del juego
La iniciativa privada participa de dos maneras: la primera mediante el proceso de licitación de un proyecto de APP propuesto por la entidad o dependencia del Gobierno Federal, es decir, un proyecto diseñado y concebido por la dependencia o entidad interesada; la segunda es mediante el esquema de propuestas no solicitadas, donde el privado es quien realiza el diseño y estudios de un proyecto de inversión que involucre el desarrollo total o parcial de infraestructura, con el objetivo de aumentar la oferta de bienes y servicios públicos o producirlos de una forma más eficiente para generar ahorros. Para esta modalidad, es necesario que la propuesta sea analizada por la entidad o dependencia, con objeto de manifestar su opinión.
Los proyectos bajo el esquema de APP no constituyen procesos de privatización de las actividades bajo rectoría del Estado; la iniciativa privada únicamente proveerá los servicios auxiliares y el Estado seguirá proporcionando los servicios sustantivos; la propiedad de los activos del proyecto al final del contrato se le revierten.
Esto quiere decir que este tipo de financiamiento no se constituye en deuda, debido a que el desempeño por parte del sector privado está sujeto a deducciones y penalizaciones. De igual manera, antes de formalizar cualquier proyecto APP se debe contar con los estudios a que hace referencia el artículo 14.° de la ley, relacionados con la viabilidad técnica, autorizaciones necesarias, viabilidad jurídica, impacto ambiental, rentabilidad social, entre otros.
El marco jurídico sobre el cual se desarrollan los proyectos APP consiste en:
- Ley de Asociaciones Público-Privadas.
- Reglamento de la Ley de Asociaciones Público-Privadas (RLAPP).
- Lineamientos para determinar la conveniencia de llevar a cabo una APP.
- Lineamientos para el seguimiento del ejercicio.
- Lineamientos para la elaboración y presentación del informe de ejecución y evaluaciones ex post.
- Manual de Asociaciones Público-Privadas.
- Lineamientos para la cuenta pública.
Etapas para un proyecto APP
Preparación e inicio de los proyectos
Para llevar a cabo un proyecto de este tipo, se requiere la celebración de un contrato a largo plazo, en el que se establezcan los derechos y obligaciones del ente público y los del o los desarrolladores que presten los servicios y, en su caso, ejecuten la obra; de igual forma, cuando así sea necesario, el otorgamiento de uno o varios permisos, concesiones o autorizaciones para el uso y explotación de los bienes públicos o la prestación de los servicios respectivos o ambos.
Sin embargo, para llegar a esto, la dependencia o entidad interesada en un proyecto de asociación público-privada deberá determinar su viabilidad mediante un dictamen que analiza que se contenga lo siguiente:
- Descripción del proyecto y viabilidad técnica del mismo.
- Inmuebles, bienes y derechos necesarios para realizarlo.
- Autorizaciones para efectuar su desarrollo.
- La viabilidad jurídica del proyecto.
- El impacto ambiental, la preservación y conservación del equilibrio ecológico y, en su caso, afectación de las áreas naturales o zonas protegidas, asentamientos humanos y desarrollo urbano del proyecto, así como su viabilidad en estos aspectos por parte de las autoridades competentes.
- La rentabilidad social del proyecto.
- Las estimaciones de inversión y aportaciones, en numerario y en especie, tanto federales y particulares, como, en su caso, estatales y municipales.
- La viabilidad económica y financiera del proyecto.
- La conveniencia de llevarlo a cabo mediante un esquema de asociación público-privada, en el que se incluya un análisis respecto de otras opciones.
La información del dictamen deberá ser publicada en Internet y presentada a la Cámara de Diputados. Por su parte, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público coordinará y publicará un registro para efectos estadísticos, para lo cual hará uso de la siguiente información contenida en los análisis:
- Nombre del proyecto.
- Número de licitación y/o registro del sistema electrónico de información pública gubernamental CompraNet.
- Nombre del convocante.
- Nombre del desarrollador.
- Plazo del contrato de asociación público-privada.
- Monto total del proyecto.
- Monto de los pagos programados y ejecutados durante el ciclo de vida del proyecto.
- Indicadores asociados a la rentabilidad social, financiera y económica del proyecto, en los términos que determine el reglamento.
- Resultado de la evaluación de la conveniencia a que se refiere la fracción IX del primer párrafo de este artículo.
Estudios previos
En esta etapa la dependencia o entidad interesada considerará:
- Los análisis de las autoridades competentes sobre el cumplimiento de las disposiciones de protección ambiental, preservación y conservación del equilibrio ecológico en los ámbitos federal, estatal y municipal, así como los efectos sobre el ambiente que pueda causar la ejecución de las obras.
- El cumplimiento de las disposiciones de asentamientos humanos y desarrollo urbano, así como en materia de construcción, en los ámbitos federal, estatal y municipal.
- El cumplimiento de las demás disposiciones que resulten aplicables, en los ámbitos federal, estatal y municipal.
- En el marco del Sistema de planeación democrática del desarrollo nacional, la congruencia con el Plan Nacional de Desarrollo (PND) y el programa sectorial, institucional, regional o especial que corresponda.
Inicio de los proyectos
Una vez que los proyectos en los que se pretenda participar con recursos públicos federales han sido dictaminados por la dependencia o entidad interesada como viables, éstos deberán obtener un registro en cartera de inversión.
Procedimiento de contratación
Éste podrá iniciarse tratándose de proyectos de asociación público-privada que involucren recursos del Presupuesto de Egresos de la Federación (PEF), cuando se cuente con:
- El dictamen de viabilidad.
- El registro en la cartera de inversión.
- La autorización de la Comisión Intersecretarial de Gasto Público, Financiamiento y Desincorporación.
- Proyectos de asociación público-privada que involucren recursos públicos federales en numerario, distintos a los previstos en el PEF.
- Tratándose de proyectos de asociación público-privada que involucren recursos públicos federales distintos a numerario, deberán contar con el dictamen de viabilidad.
Adjudicación de los proyectos
Convocatoria
La dependencia o entidad interesada convocará a concurso, en el cual se buscará adjudicar los proyectos en las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes
En los concursos podrán participar tanto personas físicas como morales, que cumplan los requisitos establecidos en la convocatoria, las bases y las disposiciones aplicables al proyecto de que se trate. Es pertinente precisar que en caso de que una persona física resulte ganadora, deberá constituirse en una persona moral en términos del artículo 91.° de esta ley.
La convocatoria al concurso contendrá, por lo menos, el nombre de la convocante, la indicación de tratarse de un concurso y un proyecto de asociación público-privada, descripción del proyecto, fechas previstas para el concurso, plazo de prestación de los servicios, y los lugares, fechas y horarios para adquirir las bases, las cuales son un requisito para poder participar en el concurso.
Como lo marca la ley, la convocatoria deberá publicarse en el Diario Oficial de la Federación, en CompraNet, en un diario de circulación nacional y en otro local del lugar donde se realizarán los trabajos.
Bases de los concursos
Las bases de los concursos incluyen, entre otros conceptos, las características y especificaciones técnicas, así como los niveles mínimos de desempeño de los servicios a prestar; los inmuebles, bienes y derechos necesarios para el desarrollo del proyecto; el plazo de prestación del servicio; los términos y condiciones de los trabajos; las autorizaciones que se requieren; las garantías a presentar; y los criterios de descalificación.
Presentación de las propuestas
Antes de iniciar esta etapa, se deben realizar las juntas de consulta y aclaraciones, durante lo cual se dará respuesta por escrito a las dudas y preguntas que los participantes hayan presentado. Esta etapa da inicio con el registro de los participantes, en donde se acreditará que cuentan con la personalidad jurídica para representar a la persona física o moral. En el transcurso de esta etapa, la convocante revisará la documentación que verificará la capacidad legal, económica y operativa de los participantes, documentación distinta a la oferta económica.
En cada concurso, los participantes sólo podrán presentar una propuesta, con su oferta técnica y económica. Las propuestas se presentarán en firme, obligan a quien las hace y no serán objeto de negociación, sin perjuicio de que la convocante pueda solicitar a los concursantes aclaraciones o información adicional.
Iniciado el acto de presentación y apertura de propuestas, las ya presentadas no podrán ser retiradas o dejarse sin efecto por los concursantes. Asimismo, para intervenir en este acto bastará que los participantes presenten un escrito en el que manifiesten, bajo protesta de decir verdad, que cuentan con las facultades suficientes para ello, sin que sea necesario que acrediten su personalidad.
De la evaluación de las propuestas
Al evaluar las propuestas, la convocante verificará que cumplan con los requisitos señalados en las bases y que contengan elementos suficientes para desarrollar el proyecto. Además, se considerarán los criterios establecidos en las propias bases, siempre que sean claros y detallados y que permitan una evaluación objetiva que no favorezca a participante alguno.
Podrán utilizarse mecanismos de puntos y porcentajes, criterios de costo-beneficio, o cualesquiera otros, siempre que sean claros, cuantificables y permitan una comparación objetiva e imparcial de las propuestas; de igual modo, no será objeto de evaluación cualquier requisito cuyo incumplimiento por sí mismo no afecte la validez y solvencia de la propuesta.
El proyecto se adjudicará al participante que haya presentado la propuesta solvente, por cumplir los requisitos legales, técnicos y económicos
Si resultare que dos o más propuestas son solventes por satisfacer los requisitos solicitados, el proyecto se adjudicará a la propuesta que asegure las mejores condiciones económicas para el Estado, y si persiste la igualdad de condiciones, la convocante optará por el proyecto que ofrezca mayor empleo, tanto de los recursos humanos del país, como la utilización de bienes o servicios de procedencia nacional y los propios de la región de que se trate.
Una vez llevada a cabo la evaluación de propuestas, la convocante elaborará un dictamen que servirá de base para el fallo, en el que se hará constar el análisis de las propuestas, las razones para admitirlas o desecharlas, la comparación de éstas y los elementos por los cuales la propuesta ganadora es la que ofrece las mejores condiciones para el Estado
Fallo del concurso
El fallo en el que se adjudique el proyecto o se declare desierto el concurso deberá incluir las razones que lo motivaron, sin incluir la información que se considere como reservada o confidencial; este fallo se dará a conocer de conformidad con las fechas establecidas en la convocatoria o bases del concurso, mediante junta pública.
La convocante procederá a declarar desierto el concurso cuando todas las propuestas no reúnan los requisitos solicitados en las bases, o cuando sus ofertas económicas no fueren aceptables.
De los actos posteriores al fallo
Una vez realizado el fallo, se formaliza el contrato de asociación público-privada en el plazo establecido en las bases. En caso de que no fuera posible suscribir el contrato con el ganador, se podrá adjudicar al segundo lugar o a los subsecuentes, siempre y cuando hayan cumplido con los requisitos de las bases.
De las excepciones al concursoTambién existe la posibilidad de adjudicar los proyectos APP, sin sujetarse al procedimiento de licitación, mediante concurso de invitación a cuando menos tres personas, o adjudicación directa cuando no existan opciones suficientes o el posible oferente tenga la titularidad de una patente; cuando se realicen con fines militares o para la armada; existan circunstancias que puedan provocar costos adicionales; o se haya rescindido un proyecto adjudicado a través de un concurso.
De los bienes necesarios para los proyectosPara el inicio de los trabajos, la responsabilidad sobre las necesidades, derechos, inmuebles o permisos a adquirir para la ejecución del proyecto, puede ser asumida por el convocante, el desarrollador o en ambos, de acuerdo con los montos necesarios a cubrir de conformidad con el contrato firmado, pudiendo ser por la vía convencional o por expropiación.
Si se optara por la expropiación, se requeriría el avalúo de los inmuebles por parte del Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales (Indaabin) o a las instituciones de crédito autorizadas del país. Dichos avalúos tendrán una vigencia de un año y podrán considerar, entre otros factores, la generación de plusvalía futura de los inmuebles donde se desarrollará el proyecto, la afectación en la porción remanente de los inmuebles, y los gastos complementarios no previstos en el valor comercial.
Del procedimiento de negociación
De igual manera, se establece que la convocante podrá cubrir anticipos hasta por el 50% del precio acordado, contra la posesión del inmueble. Toda la documentación desde los avalúos hasta la entrega de los anticipos y pagos subsecuentes deberá estar debidamente resguardada, ya que formará parte del expediente del proyecto APP, por lo que debe considerarse lo que refieren los artículos 74.° y 75.° de la LAPP.
De las asociaciones público-privadas
De las autorizaciones para la prestación de los servicios
Para los proyectos APP que requieran algún tipo especial de permiso como una concesión, éstas se realizarán conforme a la norma respectiva, salvo si su otorgamiento se encuentra considerado dentro del concurso, así como al tipo de vigencia correspondiente conforme a la ley o autorización.
De los contratos de asociación público-privada
Los contratos que se firmen para los proyectos de APP sólo podrán ser suscritos con particulares cuyo objeto social sea específicamente para realizar las actividades necesarias para desarrollar el proyecto respectivo; en las bases del concurso, además, se señalará el capital mínimo que deberá cumplir. El contrato deberá contener, entre otros aspectos, los siguientes:
- Nombre, datos de identificación y capacidad jurídica de las partes.
- El objeto del contrato.
- Los derechos y obligaciones de las partes.
- La relación de los inmuebles, bienes y derechos afectos al proyecto y su destino a la terminación del contrato.
- El régimen de distribución de riesgos, técnicos, de ejecución de la obra y financieros, entre las partes.
- El plazo de inicio y término de la obra.
El contrato de asociación público-privada tendrá por objeto la prestación de los servicios que el proyecto implique y la ejecución de la obra necesaria. Los derechos del desarrollador se limitan a recibir las contraprestaciones del proyecto y solicitar las prórrogas a los plazos contractuales, siempre y cuando sean imputables a la dependencia. Por lo que respecta a las obligaciones, el desarrollador deberá prestar los servicios con los niveles de desempeño acordados, seguir las instrucciones de la dependencia y proporcionar la información financiera, así como guardar la confidencialidad de la información inherente al proyecto.
De la ejecución de los proyectos
De la ejecución de la obra
En este apartado, el desarrollador se compromete a la construcción, equipamiento, mantenimiento, conservación y reparación de la infraestructura del proyecto, respetando el programa aprobado, así como las especificaciones técnicas establecidas en el contrato. Es importante precisar que dichos trabajos no estarán sujetos a la Ley de obras públicas y servicios relacionados con las mismas, ni a la Ley de adquisiciones, arrendamientos y servicios del sector público.
De la prestación de los servicios
Los servicios que preste el desarrollador serán de manera continua, uniforme y regular, con los niveles de desempeño pactados en el contrato. Dichos servicios iniciarán con la autorización de la dependencia, por lo que será necesaria la verificación técnica previa de que las instalaciones cumplen las condiciones de seguridad según las especificaciones del proyecto y las requeridas por las disposiciones aplicables.
De la intervención del proyecto
Cuando a criterio de la dependencia contratante el desarrollador incumpla las obligaciones del contrato, poniendo en peligro el desarrollo del proyecto, podrá intervenir en la preparación, ejecución de la obra, prestación de los servicios o en cualquier otra etapa del desarrollo de un proyecto de asociación público-privada, para lo cual deberá notificar al desarrollador la causa que motiva la intervención y señalar un plazo para subsanarla. En caso de que no se solventen las observaciones realizadas por la dependencia, se procederá a la intervención, sin perjuicio de las sanciones y responsabilidades en las que incurra el desarrollador.
Esta intervención tendrá la duración que la parte contratante determine, sin que el plazo o prórroga pueda exceder, en su conjunto, tres años. El desarrollador podrá solicitar la terminación de la intervención en cuanto haya subsanado las observaciones, y la dependencia devolverá al desarrollador la administración del proyecto y los ingresos percibidos, una vez descontados los gastos y honorarios de la intervención.
En caso de que el desarrollador no esté en condiciones de continuar con sus obligaciones, la contratante procederá a la rescisión del contrato y a la revocación de las autorizaciones para el desarrollo del proyecto, encargándose directamente de la ejecución del proyecto o volviendo a contratar a un nuevo desarrollador mediante concurso.
De la modificación y prórroga de los proyectos
De la modificación
La norma contempla la modificación del contrato APP durante la vigencia original del mismo, cuando esta modificación tenga como finalidad mejorar las características de la infraestructura, incluir obras adicionales, atender cuestiones de protección del medio ambiente, o restablecer el equilibrio económico del proyecto. Queda estrictamente prohibida la modificación del contrato para la transferencia de riesgos de una de las partes a la otra.
La parte contratante realizará los ajustes a los términos y condiciones del contrato que estén debidamente justificados; también se realizará la revisión del contrato cuando se presente un desequilibrio económico del mismo, que represente un rendimiento mayor al previsto para el desarrollador. Por casos de urgencia, se podrá solicitar al desarrollador, aun cuando no se haya formalizado la modificación al contrato, llevar a cabo las acciones determinadas por la contratante.
De la prórroga de los proyectos
En los proyectos APP, antes del vencimiento de la vigencia o plazo contractual, se podrán acordar prórrogas, tomando como referencia los cambios en las condiciones, como las tecnológicas, económicas y materiales.
De la terminación de la asociación público-privada
Entre las causas por las que se puede rescindir un contrato de un proyecto APP, se encuentra la cancelación, abandono o retraso del proyecto; la falta de prestación de los servicios o la suspensión de los mismos por más de siete días naturales seguidos sin justificación; o la falta de autorizaciones para la prestación de los servicios. Cabe señalar que los inmuebles, bienes y derechos de carácter público, a la terminación del contrato, pasarán al control de la dependencia contratante; lo anterior no implicará la afectación de los derechos adquiridos por terceros.
De la supervisión de los proyectos
Los proyectos APP podrán ser supervisados por la Secretaría de la Función Pública (SFP), en lo que respecta a la preparación, inicio y adjudicación de los proyectos de asociaciones público-privadas, salvo los aspectos de naturaleza técnica del proyecto, la ejecución de obra y el cumplimiento del proyecto, los cuales serán supervisados por la dependencia contratante, la cual, de así necesitarlo, contratará a terceros para que realicen dichos trabajos.
Ambas partes del contrato se obligan a conservar la documentación comprobatoria de los actos, materia del proyecto APP, durante la vigencia del contrato y hasta por un plazo de 12 años posterior a la terminación.
De las infracciones y sanciones
Será responsabilidad de la SFP sancionar los incumplimientos al contrato y a la ley que regula los proyectos APP; de igual forma, la Auditoría Superior de la Federación (ASF) podrá ejercer sus atribuciones de fiscalización sin menoscabo de las penas convencionales propias del contrato.
En caso de que la SFP determine incumplimientos, podrá inhabilitar temporalmente al desarrollador para participar en procedimientos de contratación o celebrar contratos regulados con el gobierno federal. Entre los incumplimientos que se pueden determinar están los siguientes:
- Falta de formalización del contrato por parte del desarrollador.
- Falta de cumplimiento de obligaciones contractuales por parte del desarrollador, que generen daños o perjuicios graves a la contratante.
- Proporcionar información falsa.
- Contratación de servicios de asesoría o consultoría con servidores públicos.
La inhabilitación que la SFP determine no será menor a tres meses ni mayor a cinco años, a partir del día siguiente a la fecha en que la haga del conocimiento de la contratante, la cual remitirá la documentación comprobatoria dentro de los diez días hábiles inmediatos.
De las controversias
Comité de expertos
El comité integrado por tres expertos en la materia de que se trate conocerá de aquellas divergencias de naturaleza técnica o económica, sin que pueda conocer de cuestiones jurídicas, lo cual se hará a petición de la parte interesada y la contraparte deberá contestar dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación.
El comité se allegará de los elementos que considere necesarios, y de ser procedente, recibirá en audiencia conjunta a las partes. El dictamen que emita el comité será en un plazo no mayor a sesenta días hábiles a partir de su constitución.
Procedimiento arbitral y de conciliación
El desarrollador y la contratante podrán convenir un procedimiento arbitral, en caso de presentarse controversias que deriven del cumplimiento del contrato en términos del libro quinto del Código de Comercio, el cual se ajustará a las leyes federales mexicanas, en idioma español y donde el laudo será obligatorio y firme para ambas partes; sin embargo, la revocación de las concesiones y autorizaciones no podrá ser materia de arbitraje. Será competencia de los tribunales federales conocer de la controversia por la interpretación de la ley y los actos que emanen de ella.
Ventajas y desventajas de un proyecto APP
Dentro de las ventajas que ofrecen este tipo de proyectos se encuentran:
- Implementación acelerada de los proyectos, al existir un beneficio o motivación económica por parte del desarrollador privado.
- Reducción en los costos de la vida total del proyecto, debido a que el desarrollador privado se concentra solamente en ese proyecto, a diferencia de una dependencia o entidad gubernamental.
- Mejorar la calidad y el precio del servicio. Al compartir los riesgos, el desarrollador privado se preocupa por realizar un trabajo de calidad que le pueda generar los mejores réditos de su inversión.
- Permiten el desarrollo de proyectos, superando las limitaciones o restricciones presupuestales que tiene un proyecto realizado por el gobierno.
- Asignación de riesgos a quien mejor lo puede gestionar.
- Mejora de la gestión pública, al trasladar la responsabilidad de proveer el servicio al desarrollador privado.
Las desventajas son:
- Pérdida del control de los activos por parte del sector público.
- La posible generación de costos adicionales que no estén debidamente justificados en el desarrollo de los proyectos.
- Diferencia en los mecanismos de rendición de cuentas, por ser el desarrollador privado quien genera parte de la información.
- Falta de supervisión pública.
- Flexibilidad en la renegociación de obras adicionales y de contratos.
- Selección de proyectos que no logren la rentabilidad social requerida.
- Poco interés del sector privado en realizar proyectos en zonas rurales.
- Desequilibrio en la distribución de riesgos entre el sector privado y el público.
- Inadecuada contabilidad fiscal y mecanismos de solución de controversias.
Enseguida se mencionan algunos proyectos de Asociación Público-Privada.
Caso práctico
Proyecto de Asociación público-privada
Conservación Plurianual de la Red Federal de Carreteras APP Pirámides-Tulancingo-Pachuca, periodo 2017-2027.
Descripción del proyecto
Los trabajos consisten en la rehabilitación de 183.00 kilómetros, equivalentes a 2 cuerpos de tramos y puentes de la carretera federal Pirámides – Tulancingo - Pachuca en los primeros dos años y 6 meses; así como la conservación de la vialidad y estructuras durante toda la vigencia del contrato, cumpliendo los 15 estándares de desempeño.
Empresa constructora
Sacyr Construcción México S.A. de C.V.
Beneficios
Tener toda la longitud en estado bueno para ofrecer a los usuarios un servicio de calidad, que conlleva incrementar la seguridad vial, así como disminuir los costos de operación y recorridos, lo que aumenta su confort.
Ejecución de la obra
Los trabajos del proyecto incluyen la realización de los trabajos necesarios para la conservación plurianual del tramo carretero Pirámides – Tulancingo - Pachuca y mantenerla en buenas condiciones físicas y operativas, establecidas conforme a los estándares de desempeño previamente convenidos, mismos que se enlistan:
- Deterioros superficiales, es decir, sin baches o corrimientos de carpeta, así como grietas en la carpeta mayor a 3 milímetros.
- Un Índice de Regularidad Internacional de 2.5 metros por kilómetro.
- Una profundidad de rodera de 12 milímetros.
- Limpieza en acotamientos y calzada.
- Taludes sin agrietamientos o erosión; buen estado de mallas, muros de contención y obras de drenaje; sin la presentación de socavones o indicios de falla en terraplenes.
- Cada elemento de las estructuras deberá presentar una calificación entre 0 y 2; cada elemento de la estructura con calificación 3 y 5, así como las defensas de inducción deberán estar pintados y sin deformaciones.
- Las obras de drenajes deberán permanecer limpias, es decir, desazolvadas, libres de obstáculos, firmemente cimentadas y confinadas.
- El señalamiento de elementos de concreto, valla antideslumbrante y ménsulas deben encontrarse al cien por ciento presentes y sin daños.
- El Derecho de Vía deberá estar limpio y sin obstrucciones.
Riesgos de las partes
Sector público
Asignaciones presupuestales menores a las requeridas.
No contar con la suficiencia presupuestal para afrontar las obligaciones del proyecto APP provocará el incumplimiento del calendario de pagos, con la exposición al riesgo de reclamos de gastos financieros e incluso la solicitud de terminación anticipada del contrato.
Sector privado
El incumplimiento del contrato, el cual se verificará mediante inspecciones programadas del cumplimiento de la normatividad de la SICT y de los estándares de desempeño, que se toman como base para que el desarrollador emita su informe mensual, así como la estimación para el cobro de su contraprestación correspondiente.
La generación de resultados negativos, determinados con motivo de las inspecciones, conlleva la aplicación de deductivas hasta por el 10% del monto del contrato; de superar ese porcentaje, ya se podría rescindir.
Responsabilidad de las partes y servicios asociados del privadoSector público
Ejercer las funciones y atribuciones mediante los centros SICT, quienes serán los responsables del seguimiento y control del contrato APP.
Sector privado
Desarrollará los servicios conforme a lo contratado en los niveles de calidad y desempeño acordados.
Servicios asociados
El gerente supervisor del proyecto deberá: revisar el tramo carretero, el cual deberá apegarse a los estándares de desempeño establecidos en el contrato; de ser el caso, determinar las penas convencionales y deductivas; revisar las estimaciones para pago; elaborar los informes mensuales con su opinión; así como emitir un dictamen de la vida remanente de la estructura del pavimento.
Beneficios conforme al artículo 2.° de la LAPPConforme al análisis costo-beneficio, los beneficios que aportará el esquema APP de contratación de la conservación de parte de la Red Federal libre de cuota son:
- Elevar la calidad del servicio, manteniendo al 100% el estado físico de los trabajos por los primeros tres años.
- Eficientar la administración en la conservación de carreteras, reduciendo, a su vez, el número de procedimientos de contratación.
- Eficientar la gestión del privado y trasladar los beneficios para mayor atención a otros tramos, como la planeación a largo plazo, realizar convenios con proveedores y compras a mayor escala, amortizar las inversiones y costos fijos, así como elevar la calidad en los trabajos.
Asimismo, considera que se generan dos tipos de beneficios al usuario del camino, claramente valorables económicamente, tal como se detalla a continuación:
Beneficios por disminución en el Costo de Operación Vehicular (COV).Los COV totales anuales se benefician según el estado físico del camino, que puede reducir los accidentes y eleva el promedio de tránsito diario anual. Así, es posible obtener una reducción de COV anuales totales, en comparación con la situación sin proyecto.
Beneficios por ahorro en tiempo de recorridoEl análisis costo-beneficio prevé beneficios anuales por ahorro en tiempo y costo de viaje, sin y con proyecto, una vez que se han considerado el volumen de vehículos diario, el número de pasajeros promedio por tipo de vehículo y el valor del tiempo de los usuarios al año.
Beneficio respecto a otras formas de financiamientoCon el proyecto APP, el financiamiento de la infraestructura va de la mano con los ingresos que el mismo proyecto genera; en el caso del método tradicional, en ocasiones no se cuenta con la suficiencia presupuestal. Además, los plazos y tiempos presupuestales pueden generar retrasos en el desarrollo de proyectos de infraestructura.
Análisis de factibilidad financieraLas variables y estimaciones que se utilizan para evaluar la viabilidad de llevar a cabo un proyecto bajo la modalidad de APP, demuestran que económica y financieramente es posible, pues este recurso genera los flujos suficientes para afrontar las obligaciones del proyecto y obtiene un rendimiento razonable al capital de riesgo del desarrollador.
3. Conclusiones
Como se comentó al principio del boletín, este tipo de proyectos de asociación público-privada son la evolución de modalidades que no han mostrado realmente una aportación a las finanzas públicas, por lo que la legislación actual se debe fortalecer más en el ámbito de la supervisión por parte del sector público para asegurarse del cumplimiento contractual de las empresas privadas.
Otro punto a considerar es el mal uso que se le pueda dar a esta modalidad, ya que este tipo de contratos, al ser de largo plazo, trasciende periodos de administraciones públicas de los tres niveles (federal, estatal y municipal). Por ello, es posible que proyectos no idóneos para realizarse bajo esta modalidad o empresas que no cuenten con la capacidad operativa se vean beneficiados mediante la adjudicación al tener “afinidad” con la administración que licita, lo que originaría que aun cuando cuenten con el análisis de factibilidad económica, legal, de impacto y con el análisis de riesgos (entre otros documentos que exige la LAPP), no se garantizará que, bajo ninguna circunstancia, el gobierno no se vea en la necesidad de rescatar la obra, como ha sucedido anteriormente, con las consecuencias económicas que eso representa.
Por último, en un sentido opuesto también, este tipo de proyectos se pueda etiquetar como un “botín económico”, puesto que se deja de lado la responsabilidad del Estado de proporcionar infraestructura moderna y segura, para solamente beneficiar a grandes constructores. De igual forma, esto desdibuja el noble objetivo con el cual se concibieron los proyectos APP para soportar la carga económica y ejercer con más eficiencia los recursos del Estado.
4. Referencias
Auditoría Superior de la Federación, 2017, Asociaciones Público-Privadas como Opción de Financiamiento de la Inversión Pública y la Prestación de Servicios, 2022, de Auditoría Superior de la Federación: https://www.asf.gob.mx/Trans/Informes/IR2017c/Documentos/Auditorias/2017_0035_a.pdf
Cámara de Diputados, 2017, Reglamento de la Ley de Asociaciones Público Privadas, 2022, de Cámara de Diputados: https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/regley/Reg_LAPP_200217.pdf
Cámara de Diputados, 2018, Ley de Asociaciones Público-Privadas, 2022, de Cámara de Diputados: https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LAPP_150618.pdf
Centro de Estudios de las Finanzas Públicas, 2016, Las Asociaciones Público Privadas como Alternativa de Financiamiento para las Entidades Federativas, 2022, de Centro de Estudios de las Finanzas Públicas: https://cefp.gob.mx/publicaciones/documento/2016/junio/eecefp0032016.pdf
Diario Oficial de la Federación, 2013, Lineamientos para el seguimiento del ejercicio de los programas y proyectos de inversión, proyectos de infraestructura productiva de largo plazo y proyectos de asociaciones público-privadas, de la Administración Pública Federal, 2022, de Diario Oficial de la Federación: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5328553&fecha=31/12/2013#gsc.tab=0
Gobierno de México, 2016, Programa asociación público privada de Conservación plurianual de la Red Federal de Carreteras (APP Pirámides-Tulancingo-Pachuca) para el periodo 2017-2027, 2022, de Gobierno de México: https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/464945/VI._ACB_APP_PRM-TGO-PAC_2016-07-15.pdf
Sánchez, Ricardo, 2021, Las Asociaciones Público Privadas bajo la mirada de “Primero las personas”, 2022, de Comisión Económica para América Latina: https://www.cepal.org/es/publicaciones/46625-asociaciones-publico-privadas-la-mirada-primero-personas
Secretaría de Hacienda y Crédito Público, 2019, Registro para efectos estadísticos del proyecto Conservación Plurianual de Red Federal de Carreteras APP Pirámides-Tulancingo-Pachuca, de Secretaría de Hacienda y Crédito Público: https://www.gob.mx/shcp/documentos/se-presenta-el-registro-para-efectos-estadisticos-de-conservacion-plurianual-de-red-federal-de-carreteras-app-piramides-tulancingo-pachuca?state=published
Secretaría de Hacienda y Crédito Público, 2022, Proyectos Asociación Público Privada, 2022, de Secretaría de Hacienda y Crédito Público: https://www.gob.mx/shcp/acciones-y-programas/proyectos-asociacion-publico-privada?state=published
