Boletín de investigación
Identificación del beneficiario controlador
D. Fiscal 2
L.C.P. y F. y L.D. Miguel Ángel Márquez Román
Presentación
En la actualidad, la transparencia entre administraciones tributarias ha tomado fuerza en el sentido de ir adaptando el marco jurídico de la jurisdicción en cuestión para que dichas administraciones se alleguen de información a través de dispositivos legales y la puedan compartir a otras administraciones, algo que permitirá identificar el lugar y personas que toman las decisiones de un negocio y a dónde se pretendería trasladar las utilidades o beneficios.
En el contexto de los compromisos a nivel internacional de los que México forma parte en materia de prevención de lavado de dinero, así como en materia tributaria, se introdujo primeramente a través de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) el concepto de “beneficiario controlador” desde hace un tiempo y más recientemente en vigor desde 2022 el concepto de “beneficiario controlador” en el Código Fiscal de la Federación (CFF) para efectos tributarios, tema este último que se desarrollará en el presente trabajo de investigación.
1. Introducción
Dentro de la exposición de motivos del CFF se hace mención sobre el compromiso que tiene México con el Grupo de los Veinte (G20) a efectos de compartir información con otras administraciones tributarias, para lo cual se introduce el concepto de “beneficiario controlador” y sus respectivas reglas para identificarlo. Para llevar a cabo lo anterior, se usaron como contexto los trabajos ya efectuados por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y el Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales, ya que alrededor de 2016 se publicaron y reforzaron las normas sobre intercambio de información bajo petición, de modo que se incluyó el concepto “beneficiario controlador” conforme a lo dispuesto por el GAFI.
En este sentido, con la reforma al CFF que entró en vigor el 1 de enero de 2022, se introdujo el requisito de contar con la información del beneficiario controlador para que el Servicio de Administración Tributaria (SAT) pueda cumplir con su compromiso del Estándar de Intercambio de Información Previa Petición respecto de personas que son beneficiarias en una estructura corporativa. Cabe mencionar que dicho intercambio está amparado por los tratados internacionales en vigor de los que México sea parte, que contengan disposiciones de intercambio recíproco de información.
Si bien el tema de beneficiario controlador no es nuevo en nuestro país dado que ya existía algo similar en la LFPIORPI, lo cierto es que en materia tributaria es una nueva obligación para los contribuyentes que sobre todo operan bajo una estructura corporativa y que trae consigo reglas particulares para su aplicación y sanciones en caso de no hacerlo, así como consecuencias que pudieran derivar en graves problemas para las empresas, como más adelante lo veremos.
2. Desarrollo
- Marco jurídico y definición de “beneficiario controlador”
Se adicionaron al CFF los artículos 32-B ter, 32-B quater y 32-B quinquies. Del primero de estos se pueden desprender las siguientes ideas principales:
Las personas morales, las fiduciarias, los fideicomitentes o fideicomisarios, en el caso de fideicomisos, así como las partes contratantes o integrantes, en el caso de cualquier otra figura jurídica, están obligadas a obtener y conservar, como parte de su contabilidad, y a proporcionar al [... SAT], cuando dicha autoridad así lo requiera, la información fidedigna, completa y actualizada de sus beneficiarios controladores. [...]
[...] Dicha información deberá ser [... entregar a las autoridades en un] plazo de 15 días hábiles siguientes a la fecha en que surta efectos la notificación de la solicitud. Este plazo se podrá ampliar [...] por diez días más [... con prórroga autorizada por el SAT].
[En general, los notarios y corredores que intervengan...] en la formación o celebración de los contratos o actos jurídicos que den lugar a la constitución de dichas personas o celebración de fideicomisos o de cualquier otra figura jurídica, [...] estarán obligados con motivo de su intervención a obtener la información para identificar a los beneficiarios controladores [...].
Asimismo, en el artículo 32-B quater se puede apreciar la similitud con la definición para efectos de la LFPIORPI, donde la clave consiste en identificar a aquella persona o personas que perciban un beneficio y ejerzan control. De igual forma, algo a destacar es que se tienen las siguientes fuentes adicionales ya sean de interpretación o aclaración posibles:
- Las reglas de carácter general que emita el SAT.
- Las recomendaciones emitidas por el GAFI y por el Foro Global.
Lo anterior resulta relevante, ya que más adelante se analizará lo más importante de acuerdo con las reglas de carácter general que hasta el momento ha publicado el SAT.
Por último, el artículo 32-B quinquies básicamente se puede resumir al hecho de actualizar el expediente del beneficiario controlador ya identificado conforme a los dispuesto por el artículo 32-B quater y hacerlo dentro de los siguientes 15 días naturales a la fecha de la modificación.
- Proceso de identificación y reglas de carácter general emitidas por el SAT
De acuerdo con los artículos 32-B ter y 32-B quater, el SAT podrá emitir reglas de carácter general para la aplicación de dichos artículos.
En este sentido, ha emitido las reglas 2.8.1.20. a 2.8.1.23. para efectos de dar más claridad en la identificación del beneficiario controlador, así como mecanismos para proporcionar más a detalle la información que se debe obtener y conservar. A continuación, facilitaremos un resumen de lo establecido en dichas reglas, junto con ciertos comentarios.
Así pues, la regla 2.8.1.20., Criterios para la determinación de la condición de beneficiario controlador de las personas morales, emitida por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), establece que el orden de aplicación de los criterios contenidos en el artículo 32-B quater deberá ser, en primer lugar, la fracción I, y en caso de no haberse podido identificar al beneficiario controlador, se pondrá en funcionamiento la fracción II junto con sus incisos a) al c). También establece que la información que deberá obtenerse debe incluir:
- Los porcentajes de participación en el capital de la persona moral.
- Incluir la información relativa a la cadena de titularidad, en caso de que el beneficiario controlador lo sea de manera indirecta.
Cabe mencionar que por “cadena de titularidad” se entiende “el supuesto en que se ostente la propiedad indirecta, a través de otras personas morales” (SHCP, 2022). - En su caso, las personas morales “deberán identificar, verificar y validar la información relativa a la cadena de control, en los casos en los que el beneficiario controlador lo sea por medios distintos a la propiedad. Se entiende por cadena de control el supuesto en que se ostente el control indirectamente, a través de otras personas morales, fideicomisos o cualquier otra figura jurídica” (SHCP, 2022).
- Algo muy relevante de esta regla es que establece que si no se logra identificar a persona física alguna bajo los criterios antes mencionados, deberá procederse de la siguiente manera: “Se considerará como beneficiario controlador a la persona física que ocupe el cargo de administrador único de la persona moral o equivalente. En caso de que la persona moral cuente con un consejo de administración u órgano equivalente, cada miembro de dicho consejo se considerará como beneficiario controlador de la persona moral” (SHCP, 2022).
- Algo importante a tomar en cuenta es que no se puede tomar la alternativa de manifestar como beneficiario controlador al administrador único o al consejo de administración sin antes documentar el procedimiento que se siguió para tratar de identificar al beneficiario controlador tal como accionistas del grupo, como se verá en la siguiente regla.
Para efectos de lo anterior, la regla 2.8.1.21., Mecanismos para identificar, obtener y conservar la información actualizada sobre el beneficiario controlador, proporciona las siguientes pautas:
- Aquellos obligados a identificar a su respectivo beneficiario controlador deberán implementar procedimientos de control interno debidamente documentados.
- Dichos procedimientos “serán todos aquellos que sean razonables y necesarios para obtener y conservar la información sobre la identificación de los beneficiarios controladores” (SHCP, 2022). Es decir, se tienen que documentar los esfuerzos y actividades realizadas para la identificación del beneficiario controlador y no basta con sólo manifestar al administrador único o consejo de administración como tal.
Además, estos procedimientos de control interno formarán parte de la contabilidad que el SAT puede llegar a requerir. - De igual modo, proporciona una lista de lo mínimo indispensable que se deberá conservar como parte del proceso de identificación y obtención de información del beneficiario controlador:
- Requerir la información a que se refiere la regla 2.8.1.22., que se comentará más adelante.
- Documentación que compruebe los procedimientos que existen para que las personas que puedan considerarse como beneficiarios controladores les proporcionen información actualizada de su condición como tales, así como documentar cualquier cambio de condición.
- Conservar la información del beneficiario controlador, de la cadena de titularidad y de la cadena de control, en su caso, así como la documentación que sirva de sustento para ello y la documentación de los procedimientos de control internos que sirvieron para identificar a dicho beneficiario controlador.
- Proporcionar y permitir el acceso oportuno de las autoridades fiscales y otorgarles las facilidades necesarias “para que accedan a la información, registros, datos y documentos relativos a los beneficiarios controladores” (SHCP, 2022).
Para efectos de lo anterior, la regla 2.8.1.22., Información que mantendrán las personas morales, las fiduciarias, los fideicomitentes o fideicomisarios, en el caso de fideicomisos, así como las partes contratantes o integrantes, en el caso de cualquier otra figura jurídica sobre sus beneficiarios controladores, proporciona los siguientes requisitos respecto de los datos a obtener de las personas físicas que sean identificadas como beneficiarios controladores:
- Nombres y apellidos completos, los cuales deben corresponder con el documento oficial con el que se haya acreditado la identidad.
- Alias.
- Fecha de nacimiento. Cuando sea aplicable, fecha de defunción.
- Sexo.
- País de origen y nacionalidad. En caso de tener más de una, identificarlas todas.
- CURP o su equivalente, tratándose de otros países o jurisdicciones.
- País o jurisdicción de residencia para efectos fiscales.
- Tipo y número o clave de la identificación oficial.
- Clave en el RFC o número de identificación fiscal, o su equivalente, en caso de ser residente en el extranjero, para efectos fiscales.
- Estado civil, con identificación del cónyuge y régimen patrimonial, o identificación de la concubina o del concubinario, de ser aplicable.
- Datos de contacto: correo electrónico y números telefónicos.
- Domicilio particular y domicilio fiscal.
- Relación con la persona moral o calidad que ostenta en el fideicomiso o la figura jurídica, según corresponda.
- Grado de participación en la persona moral o en el fideicomiso o figura jurídica, que le permita ejercer los derechos de uso, goce, disfrute, aprovechamiento o disposición de un bien o servicio o efectuar una transacción.
- Descripción de la forma de participación o control (directo o indirecto).
- Número de acciones, partes sociales, participaciones o derechos u equivalentes; serie, clase y valor nominal de las mismas, en el capital de la persona moral.
- Lugar donde las acciones, partes sociales, participaciones u otros derechos equivalentes se encuentren depositados o en custodia.
- Fecha determinada desde la cual la persona física adquirió la condición de beneficiario controlador de la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica.
- En su caso, proporcionar los datos mencionados en las fracciones que anteceden respecto de quién o quiénes ocupen el cargo de administrador único de la persona moral o equivalente. En caso de que la persona moral cuente con un consejo de administración u órgano equivalente, de cada miembro de dicho consejo.
- Fecha en la que haya acontecido una modificación en la participación o control en la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica.
- Tipo de modificación de la participación o control en la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica.
- Fecha de terminación de la participación o control en la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica. (SHCP, 2022)
En los casos en que el beneficiario controlador lo sea de manera indirecta, a través de cadena de titularidad o de control, se deberá contar con la siguiente información:
- Nombre, denominación o razón social de la o las personas morales, fideicomisos o figuras jurídicas que tienen participación o control sobre la persona moral, fideicomisos o figuras jurídicas.
- País o jurisdicción de creación, constitución o registro.
- País o jurisdicción de residencia para efectos fiscales.
- Clave en el RFC o número de identificación fiscal, o su equivalente, en caso de ser residente en el extranjero, para efectos fiscales.
- Domicilio fiscal. (SHCP, 2022)
Por su parte, la regla 2.8.1.23., Información que mantendrán los notarios, corredores y cualquier otra persona sobre beneficiarios controladores, establece que:
Los notarios, corredores y cualquier otra persona que intervenga en la formación o celebración de los contratos o actos jurídicos que den lugar a la constitución de personas morales o celebración de fideicomisos o de cualquier otra figura jurídica, estarán obligados con motivo de su intervención a obtener y conservar, además de la información señalada en la regla 2.8.1.22. [...], la siguiente:
- Datos de identificación de la [... notaría], correduría, oficina, así como de la persona titular de ellas ante quienes se haya formalizado el contrato o acto jurídico que dio lugar a la constitución de las personas morales o celebración de fideicomisos o de cualquier otra figura jurídica.
- Fecha de constitución o celebración, conforme a la escritura, acta, póliza, minuta, similar o equivalente que dé soporte a la constitución de la persona moral o celebración del fideicomiso o figura jurídica.
- El nombre completo de quienes constituyen, integran o son parte de la persona moral conforme al acta constitutiva o escritura pública o participaron en la celebración del fideicomiso o figura jurídica.
- Importe del capital social de la persona moral conforme al acta constitutiva o escritura pública o del patrimonio del fideicomiso o figura jurídica.
- En caso de que con su intervención la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica efectúe modificaciones al capital fijo o capital variable o al patrimonio del fideicomiso o figura jurídica, según corresponda, la información soporte del monto y de los actos o contratos necesarios para ello.
- Nombre del administrador único o equivalente, en su caso, miembros del consejo de administración u órgano equivalente.
- Datos de inscripción, en su caso, ante los registros públicos o equivalentes. (SHCP, 2022)
- Aspectos prácticos a considerar
Como parte de algunas experiencias en el proceso de reconocer al beneficiario controlador, hemos identificado las siguientes problemáticas o cuestiones a ser enfrentadas:
- Implicaciones en materia de privacidad y protección de datos:
- ¿Cómo puede convivir la protección de datos personales (y sensibles) con este nuevo requisito?
- Al formar parte de la contabilidad, ¿cómo se regularía el acceso a ésta en el contexto de la protección de datos personales?
- No se aclara y creemos que falta apego a las disposiciones en materia de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares.
- Implicaciones en materia del padrón de importadores – causal de suspensión:
- En caso de no haber presentado las declaraciones de los impuestos federales o cumplido con alguna otra obligación fiscal.
- En caso de no llevar la contabilidad, registros, etc. conforme a las disposiciones fiscales.
- Otras cuestiones que derivan de la Opinión del cumplimiento de obligaciones fiscales:
- Dentro de la Resolución Miscelánea Fiscal vigente se establece, como parte de los elementos que componen dicha Opinión, el hecho de tener como parte de la contabilidad la documentación respecto del beneficiario controlador de determinada persona moral, fideicomiso, etc.
- Lo anterior tendrá diversas implicaciones. Por ejemplo: para contratar con Gobierno, incluso con terceros que la solicitan, al igual que en cuestiones con programas tan importantes como el Programa de la Industria Manufacturera, Maquiladora y de Servicio de Exportación (IMMEX), certificación en materia de Impuesto al Valor Agregado (IVA), entre otros.
- Existencia de retos tales como:
- Identificación de beneficiarios controladores en estructuras con muchas capas de entidades o vehículos.
- Identificación de beneficiarios controladores en empresas públicas.
- Trámites con notarías que no tienen estandarizados sus criterios.
- Temas de confidencialidad de las personas físicas identificadas.
- Plazo para conservar la información y documentación.
3. Conclusiones
De lo anteriormente expuesto y comentado, queda clara la intención del SAT por identificar personas físicas que sean beneficiarios controladores de personas morales, fideicomisos o cualquier otra figura jurídica, con el claro objetivo de distinguir hacia dónde fluyen o fluirán las utilidades o beneficios derivados de dichas figuras jurídicas, para efectos del combate a la elusión y evasión fiscal. Lo anterior, por supuesto, va de la mano de la intención plasmada en la LFPIORPI para identificar actos de terrorismo y narcotráfico.
La lista de información a ser obtenida de los beneficiarios controladores claramente podría tildarse de excesiva e invasiva por cuanto a la privacidad de datos de cada individuo se refiere. Sin duda, esta información debería estar alineada con la ley correspondiente en materia de protección de datos personales en posesión de los particulares. Empero, más allá de lo anterior, resulta interesante que esta información puede ser compartida con otros órganos del Estado mexicano, así como otras jurisdicciones, lo que pudiera derivar en una fuga de información sensible de la cual eventualmente se pueda perder control, lo que perjudicaría las garantías individuales tuteladas por la Constitución.
Asimismo, queda claro que el SAT quiere conocer el procedimiento que se llevó a cabo para la identificación de los beneficiarios controladores, a efectos de estar en posibilidades de evaluar su suficiencia y precisión, lo cual queda abierto a la subjetividad, en vista de impedimentos prácticos como empresas multinacionales con diversos niveles de tenencia accionaria, que tienen reglas internas para la divulgación de información de esa naturaleza; retos con empresas donde los accionistas permanecen en el anonimato a través de diversos dispositivos jurídicos o capas de vehículos en otros países; y, finalmente, empresas cuyos accionistas mayoritarios y tomadores de decisión son fondos de inversión o grupos de inversionistas donde se hace exponencial el número de niveles para tratar de identificar personas físicas en una cadena de titularidad y control.
Desde nuestro particular punto de vista, creemos que no habría reglas suficientes para tratar de abarcar y cubrir los diversos supuestos que se pudieran presentar en la práctica, por lo que la documentación del procedimiento para identificar y obtener la información de los beneficiarios controladores será el punto clave para evaluar la suficiencia de dicha información y satisfacer el requisito previsto por el CFF.
4. Referencias
Cámara de Diputados, 2021, Código Fiscal de la Federación, 2023, de Cámara de Diputados: https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CFF.pdf
Secretaría de Hacienda y Crédito Público, 2022, Resolución Miscelánea Fiscal para 2023 y sus Anexos 1, 5, 8, 15, 19, 26 y 27, 2023, de SAT: http://omawww.sat.gob.mx/normatividad_RMF_RGCE/Paginas/documentos/rmf/rmf/RMF_2023-27122022.pdf
